ICC Rules: 1988

Claimant: Distributor (USA)

Defendant: Manufacturer (France)

Defendant granted to Claimant an exclusive right to distribute in North America certain high-technology products manufactured by the former. Its consideration was to take the form of an annual fee with a guaranteed minimum payment. Claimant did not sell any products. The first year it nevertheless paid Defendant the guaranteed minimum provided for in the contract. The following year it refrained from doing so, alleging the products to be unsaleable due to defects that made them unsuitable for their intended use. Defendant therefore terminated the contract. Claimant filed a Request for Arbitration in which it sought the cancellation of the contract due to the misconduct of the opposite party and the payment of compensation for the harm suffered. Defendant entered a counterclaim and further requested, as a conservatory measure, that Claimant be ordered to place in escrow a sufficient amount of money to cover any payments which it might be ordered to make as a result of the arbitration proceedings.

Parties' claims relating to the conservatory measure sought:

Defendant's arguments:

'Lors des discussions qui ont conduit à la signature de l'Acte de Mission, la partie défenderesse a demandé au Tribunal d'ordonner, à titre conservatoire, le dépôt par la partie demanderesse et/ou par d'autres sociétés de son Groupe […], sur un compte séquestre, d'une somme équivalente au montant des condamnations sollicitées reconventionnellement par la partie défenderesse et des frais et honoraires d'arbitrage que la partie demanderesse pourrait être amenée à supporter. Ayant accepté que cette demande de nature provisoire ne fasse pas partie comme telle des points litigieux à trancher précisés dans l'Acte de Mission, la partie défenderesse a introduit une demande formelle visant à obtenir du Tribunal arbitral, par voie d'ordonnance de procédure préalable et immédiate, une décision visant à obliger la partie demanderesse à fournir une garantie bancaire de […] sauf à parfaire, ou, alternativement, à consigner sur le compte séquestre tenu par Monsieur le Bâtonnier de l'Ordre des Avocats du Barreau de Paris, ou tout autre séquestre, une somme équivalente.

La partie défenderesse invoque au soutien de sa demande les éléments suivants :

- ayant cessé toute activité, la partie demanderesse doit être assimilée en droit français à une société en sommeil maintenue en vie artificiellement,

- la partie demanderesse n'a vraisemblablement pas de patrimoine,

- et, en conséquence, la partie défenderesse craint qu'elle ne puisse exécuter une éventuelle condamnation.

Dans son Mémoire du […], la partie défenderesse relève que, selon la jurisprudence de la Cour Internationale d'Arbitrage de la C.C.I., les demandes pour constitution de sûretés formées par une Partie à un arbitrage et visant à garantir l'exécution de la Sentence et du paiement des frais de l'arbitrage, sont recevables. La partie défenderesse demande en conséquence au Tribunal de faire application des articles 3, 4, 5, 8(5), 13 et 16 du Règlement de Conciliation et d'Arbitrage de la C.C.I.'

Claimant's arguments:

'Dans son Mémoire en réponse du […], la partie demanderesse se contente d'indiquer qu'une discussion sur les garanties que la partie défenderesse sollicite n'a pas sa place dans le débat actuel. A cet égard, la partie demanderesse allègue que « la bonne ou mauvaise santé de la partie demanderesse n'est sûrement pas une condition de la recevabilité de ses demandes ».

Lors de l'audience du […] le conseil de la partie demanderesse a fait valoir que la partie demanderesse étant de bonne foi, la partie défenderesse n'était pas fondée à formuler une pareille demande.'

Arbitral Tribunal's reasoning and findings with respect to the conservatory measure:

'La majorité des règlements d'arbitrage, en particulier celui de la C.C.I. notamment puis en son Article 8.5, de même que des juridictions étatiques qui ont eu à juger de cette question, s'accordent pour reconnaître à l'arbitre le pouvoir de rendre des décisions portant sur des mesures conservatoires ou provisoires (voir les Remarques en conclusion faites par Piero Bernardini lors du IXième Colloque conjoint ICC/AAA/ICSID tenu à Paris le 6 novembre 1992, reproduites dans le Supplément 1993 du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la C.C.I., publication C.C.I. N° 519, Mesures conservatoires et provisoires en matière d'arbitrage international, Les pouvoirs de l'arbitre, p. 22). A l'inverse, les parties liées par une convention arbitrale peuvent en général se tourner vers un juge national en vue d'obtenir de telles mesures. Leur caractère conservatoire ou provisoire permet d'admettre l'application simultanée des juridictions arbitrale et judiciaire.

De telles décisions de la part des arbitres sont habituellement rendues par voie de simple ordonnance procédurale. Par contre, rien n'interdit qu'elles le soient à l'occasion de véritables sentences arbitrales, notamment intérimaires, comme la jurisprudence arbitrale même de la C.C.I. en témoigne (voir Eric A. Schwartz, Actes du Colloque conjoint ICC/AAA/ICSID du 6 novembre 1992, publication I.C.C. N° 519, p. 47 et seq.).

Le Tribunal s'estime d'autant plus fondé à se prononcer à l'occasion de la présente sentence sur la demande de la partie défenderesse que l'économie des procédures le justifie en l'espèce.

Bien que les tribunaux arbitraux puissent en principe ordonner la constitution de caution soit pour garantir les frais d'arbitrage soit même, très exceptionnellement, pour assurer le paiement des condamnations éventuelles, ceux-ci demeurent, à juste titre d'ailleurs, hésitants à cet égard. La spécificité de l'arbitrage international dont la procédure ne dépend d'aucune juridiction nationale, se distingue en effet du judiciaire puisque la notion « d'étranger » demeure inconnue dans le monde arbitral.

D'autre part, les entreprises ne sont jamais à l'abri des aléas économiques ou financiers qui peuvent, surtout sur le long terme, mettre en péril la solvabilité de leurs partenaires. Il en va de même pour les restructurations à l'intérieur des groupes de sociétés. Plusieurs techniques contractuelles, dont la mise en place de cautionnements ou l'insertion d'une clause intuitus personae existent pour en atténuer les conséquences.

Le Tribunal estime que la situation de la partie demanderesse, dont les activités auraient été transférées à une société affiliée, n'a rien d'exceptionnel. La partie demanderesse en avait prévenu la partie défenderesse […] et cette dernière ne s'est jamais plainte à l'époque de devoir traiter directement avec [la société (« société cessionnaire ») qui avait repris les activités de la partie demanderesse] plutôt que la partie demanderesse concernant l'exécution même du Contrat du […] La partie défenderesse ne s'est apparemment pas souciée au moment des faits que les activités de la partie demanderesse allaient être « réduites à zéro ». La situation n'est pas différente aujourd'hui ; dès lors, la partie défenderesse ne saurait jusitifier par l'urgence la mesure de sûretés qu'elle sollicite.

Le Tribunal considère dans les circonstances que la bonne foi de la partie demanderesse n'est pas en cause.

Enfin, le Tribunal retiendra que suite aux discussions qui eurent lieu lors de la réunion préparatoire du […], [la société cessionnaire] a offert dans un courrier du […] émanant du conseil de la partie demanderesse, habilité à cet effet, d'intervenir volontairement dans la présente procédure arbitrale. Ainsi, dans la mesure où la partie demanderesse aurait transféré à [la société cessionnaire] ses activités, y compris la mise en œuvre du Contrat de licence du […], la partie défenderesse, si elle avait accepté l'offre de cette dernière, aurait retrouvé dans l'arbitrage une partie adverse démontrant des capacités financières que la partie demanderesse ne pourrait offrir en l'absence de patrimoine. La responsabilité des conséquences de la situation actuelle de la partie demanderesse dont se plaint aujourd'hui la partie défenderesse, lui incombe en définitive dans une large mesure.

Toutes ces raisons contraignent le Tribunal à rejeter les mesures demandées par la partie défenderesse tendant à ordonner à la partie demanderesse, à titre conservatoire, de consigner une somme équivalente au montant des condamnations sollicitées par la partie défenderesse à son encontre ainsi que des frais et honoraires d'arbitrage.

Par ces motifs, le Tribunal arbitral

[…]

- Rejette les demandes de la partie défenderesse tendant à obliger la partie demanderesse à constituer caution pour les frais d'arbitrage et/ou pour toute condamnation éventuelle que le Tribunal pourrait prononcer à son encontre,

- Réserve à statuer pour le surplus, y compris sur les frais de l'arbitrage.'